ЖЕРЕВЧУК М.П.,

студент магістерського рівня вищої освіти

ДВНЗ «Київський національний економічний

університет імені Вадима Гетьмана»

Науковий керівник: ЗАМРИГА А.В.,

кандидат економічних наук, доцент, доцент кафедри

підприємницького та корпоративного права «Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана».

 

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ОПЕРАТИВНОГО ЛІЗИНГУ

 

Перш за все, слід вказати, що інструмент лізингу є доволі затребуваним як в світі, так і в Україні. Зокрема, у Європейському Союзі, юридичними особами лізинг використовується для оновлення (модернізації) та нарощування виробничого потенціалу. Для прикладу, в наші державі, лише кожен 20-й автомобіль купується в лізинг, а в країнах Європи – кожен 3-ій [1].

Загалом, у вітчизняному законодавстві виділяються два основні види лізингу – фінансовий та оперативний лізинг. Якщо для фінансового лізингу, який здебільшого й використовуються суб'єктами господарювання, існує цілий профільний закон (Закон України «Про фінансовий лізинг») й низка норм в інших актах законодавства, то регулювання предмету оперативного лізингу є дещо звуженим і потребує детальнішого визначення.

В ретроспективному аспекті, законодавче закріплення оперативного лізингу було визначено в підпункті 1.18.1 п. 1.18 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», відповідно до якого це «господарська діяльність фізичної або юридичної особи, що передбачає відповідно до договору оперативного лізингу (оренди) передання майна, що підпадає під визначення основного фонду, придбаного або виготовленого орендодавцем на умовах інших, ніж передбачаються фінансовим лізингом (орендою)» [2].

На сьогодні положення про оперативний лізинг закріплено в п. 14.1.97 Податкового кодексу України, де оперативний лізинг визначається як господарська операція фізичної або юридичної особи, що передбачає передачу орендарю основного фонду, придбаного або виготовленого орендодавцем, на умовах інших, ніж ті, що передбачаються фінансовим лізингом (орендою) [3]. Відтак, можна припустити, що законодавець визначає, що будь-яка операція лізингу яка не відповідає хоча б одній з істотних умов фінансового лізингу, апріорі слід розуміти як операцію оперативного лізингу.

Крім того, варто також вказати на ст. 292 ГК України [4] відповідно до якої залежно від особливостей здійснення лізингових операцій лізинг може бути двох видів - фінансовий і оперативний.

Цікавою є думка В. Вітрянського про те, що оперативний лізинг не може бути визнаний договором лізингу, оскільки в оперативному лізингу відсутня обов’язкова ознака договору лізингу – обов’язок лізингодавця придбати майно у визначеного продавця відповідно до вказівок лізингоодержувача [5, c. 249–250]    

 Однак ряд науковців (А. Г. Барабаш, І. Є. Якубівський, Н.Ф. Ментух) мають дещо протилежну позицію, яку можна звести до того, що оперативний лізинг є не лише окремою категорією лізингу, але й наявні певні критерії для відмежування від фінансового лізингу без аналізу відповідного поділу [6].  

Аби краще зрозуміти природу оперативного лізингу, слід вказати на основні доктринальні характеристики такого виду лізингу.

 Так, Лопатовська О.О. вказує що оперативний лізинг це є передача в користування майна багаторазового використання, на термін за часом коротший за його економічний термін служби. Окрім того, оперативний лізинг характеризується невеликою тривалістю контракту (до 3 - 5 років) і неповною амортизацією устаткування за час оренди. Після закінчення терміну оренди устаткування може стати об'єктом нового лізингового контракту або повертається орендодавцю. Зазвичай, в оперативний лізинг здається будівельна техніка, транспорт, ЕОМ і т.д. [7].

 Більш широко надає перелік кваліфікуючих ознак Н.Ф.Ментух, вказуючи що оперативний лізинг – це двостороння господарська операція, що здійснюється лізингодавцем та лізингоодержувачем; має спеціальне коло предметів − основні фонди, які не заборонено передавати в лізинг за законодавством; передбачає передачу майна (основних фондів) у невиключне володіння та користування лізингоодержувача; оформлюється укладанням договору оперативного лізингу в письмовій формі; строк користування предметом лізингу визначається договором і є меншим за строк повної амортизації предмета лізингу; предметом договору виступає майно, належне лізингодавцю на праві власності на момент укладання договору, набуте з метою лізингу без попередньої домовленості з лізингоодержувачем, в тому числі таке, що було предметом лізингу раніше; не передбачає права лізингоодержувача на викуп предмета лізингу після закінчення строку дії договору; основні обов’язки по утриманню предмета лізингу покладаються на лізингодавця [6].

Відтак, слушною є визначення Н.Ф.Ментух щодо оперативного лізингу, яку вона пропонує включити до Закону України «Про фінансовий лізинг», ст. 292 ГК України та ст. 806 ЦК України, а саме оперативним лізингом слід вважати двосторонню господарську операцію, що передбачає передачу лізингодавцем у невиключне володіння та користування лізингоодержувачу предмет лізингу, попередньо набутого лізингодавцем з метою лізингу на підставі договору оперативного лізингу на умовах оплатності та передбачає повернення предмета лізингу лізингоодержувачем лізингодавцеві після закінчення строку дії договору [6].

Отже, враховуючи вищевикладені позиції вчених та наявні законодавчі положення, можна підтримати позицію Н.Ф.Ментух щодо внесення змін до наявних актів (Закону України «Про фінансовий лізинг», ст. 292 ГК України та ст. 806 ЦК України)  в питанні закріплення дефініції «оперативний лізинг» та його ознак. 

Список використаних джерел:

1. Шумкова О.В., Шумкова В.І. Лізинг як спосіб підвищення конкурентоспроможності автотранспортного підприємства. 2017. URL: http://repo.snau.edu.ua/bitstream/123456789/4911/1/%D0%A8%D1%83%D0%BC%D0%BA%D0%BE%D0%B2%D0%B0%20%D0%9E.%20%D0%92.%20%D0%9B%D1%96%D0%B7%D0%B8%D0%BD%D0%B3.pdf

2. Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»: Закон України від 22 травня 1997 року № 283/97-ВР // Відомості Верховної Ради України. – 1997. – № 27. – Ст. 181. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/283/97-%D0%B2%D1%80#Text (дата звернення - 08.04.2021)

3. Податковий кодекс України: Закон України №2755-VІ вiд 02.12.2010 р. // Офіційний веб-сайт Верховної Ради України.  URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17 (дата звернення - 10.04.2021)

4. Господарський кодекс України від 16.01.2003 № 436-IV. Офіційний веб-сайт Верховної Ради України.  URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/436-15/conv#n1930 (дата звернення - 08.04.2021)

5. Витрянский В. В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лізинг / В. В. Витрянский. – М. : Статут, 2001. 300 с.

6. Фінансовий і оперативний лізинги як основні та самостійні форми лізингових відносин. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія «Право». – Ужгород, 2013. – № 22. – Ч. ІІ. – С. 40 – 43. URL: http://dspace.wunu.edu.ua/bitstream/316497/8474/1/%D1%81%D1%82%D0%B0%D1%82%D1%82%D1%8F7.pdf (дата звернення - 12.04.2021)

7. Лопатовська О. О. Особливості розвитку лізингового ринку в Україні. Збірник наукових праць Хмельницького кооперативного торговельно-економічного інституту: Економічні науки. – Хмельницький, 2018. – №12. 2018, ст. 258-265. URL: http://www.xktei.km.ua/files/%D0%97%D0%B1%D1%96%D1%80%D0%BD%D0%B8%D0%BA%20%D0%BD%D0%B0%D1%83%D0%BA%D0%BE%D0%B2%D0%B8%D1%85%20%D0%BF%D1%80%D0%B0%D1%86%D1%8C%20_%E2%84%9612_2018.pdf#page=258 (дата звернення - 10.04.2021)

 

Жеревчук М. П.,

член студентського наукового гуртка 

«Клуб знавців бізнес-права та господарської юстиції», 

«Приватне право», студент  1 курс магістерського рівня

ДВНЗ «Київський національний економічний університет

 імені Вадима Гетьмана»

Науковий керівник: к.ю.н., доцент, 

      доцент кафедри підприємницького та корпоративного права Чернега В. М. 

У ПОШУКАХ ПЕРЕВАГ УКЛАДАННЯ 

КОРПОРАТИВНИХ ДОГОВОРІВ В УКРАЇНІ ТА ЗА ЇЇ МЕЖАМИ

Із набранням чинності Закону України «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю» від 6 лютого 2018 р., в якому неодноразово згадується термін «корпоративний договір» його історія не розпочалася. Адже «такі» договори не є новими для українського законодавства, оскільки 23 березня 2017 р. ухвалено Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів», відповідно до якого Закон України «Про господарські товариства» було доповнено ст. 51-1 «Договір про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю», а Закон України «Про акціонерні товариства» ст. 26-1, яка має назву «Договір між акціонерами товариства». 

Деякі юристи стверджують, що Закон України «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю» вивів із правового обігу поняття «договір про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю», проте поставив питання про потенційну тотожність корпоративного договору і договору між акціонерами товариства [1]. Із такою думкою можна було б погодитися, якби не йшлося про два види корпоративних договорів, учасники яких є різними. 

Однак, для багатьох українських юристів корпоративні договори не є terra incognita у зв'язку з тим, що їх досить давно застосовують власники українських компаній. Аналіз практики структурування частини українського бізнесу свідчить про те, що зазвичай українська операційна компанія належить іноземній структурі (зареєстрованій, наприклад, на Кіпрі), що, своєю чергою, належить іноземній холдинговій компанії, розташованій, скажімо, на Британських Віргінських Островах [2].

Укладання корпоративних договорів дозволяє виокремити кілька основних переваг. По-перше, це конфіденційність. На відміну від статуту, який підлягає державній реєстрації, зберігається у реєстраційній справі юридичної особи та є доступним для контрагентів, корпоративний договір є конфіденційним. Це важливо, оскільки  здебільшого є випадки, коли компанії не зацікавлені в публічному розголошенні своїх внутрішніх відомостей [3].  

До другого «+» слід віднести безвідплатність. Однак, слід наголосити, що укладення корпоративних договорів супроводжують професійні юристи і відповідна плата за юридичні послуги може варіюватися. Окрім того, якщо корпоративний договір буде укладатись саме за англійським правом, а не українським правом (що в рази дешевший), ціна юридичних послуг відразу зросте [4].

Наступною перевагою є укладання корпоративного договору без нотаріального посвідчення. Проте практика укладання таких договорів свідчить, що ліпше засвідчити корпоративний договір, щонайменше для полегшення виршення потенційних судових спорів.

Позитивною є можливість укладення корпоративного договору до державної реєстрації товариства. корпоративних договорам притаманна така ознака, як можливість їх укладання в «дореєстраційний» період. Так, можна прописати умови вкладу в статутний капітал, врегулювати питання реєстрації (чи в ЦНАПі, чи в приватного нотаріуса) і інші аспекти [5]. 

П’ятою перевагою є встановлення порядку голосування в такому договорі. За українським законодавством «обов’язок голосувати» можна реалізувати через визначення в договорі переліку питань, з яких усі сторони повинні одностайно голосувати певним чином. Зокрема, договір може включати обов’язок сторін не підтримувати дострокове припинення повноважень посадових осіб органів товариства, голосувати проти застосування переважного права акціонерів на придбання акцій додаткової емісії, не голосувати за рішення про виплату дивідендів, якщо річний чистий прибуток є меншим, ніж визначений поріг [6]. 

У країнах анло-американської правової сім’ї в корпоративних договорах зазвичай юристи радять передбачати: а) порядок вирішення спорів; б) lock-up period; в) положення tag-along і drag-along; г) вихід із deadlock; ґ) non-compete agreement. 

Порядок вирішення спорів. Учасники товариства можуть врегулювати питання судового врегулювання спорів. Зазвичай, зарубіжний досвід укладення такого роду договорів віддає вирішення справи на розгляд міжнародних арбітражів (Лондонський суд міжнародного арбітражу, Паризький арбітраж) або медіатора, якого до речі також сторони можуть обрати обопільною згодою або ж встановити критерій для відбору такого медіатора.

Lock-up period. Під час укладення корпоративного договору на початкових етапах створення бізнесу рекомендується включати до корпоративних договорів умову про заборону відчуження частки. Заборону на відчуження або lock-up period установлюють на продаж часток на певний час, до настання певних обставин чи до досягнення певних фінансових показників [7]. 

Положення tag-along і drag-along. Умова tag-along дає міноритарієві право приєднатися до угоди з продажу частки мажоритарієм на умовах, які запропоновано мажоритарієві. Оскільки ціна на частку мажоритарного пакета завжди буде вищою, ніж міноритарного, умова tag-along є більш вигідною міноритарієві. Умова drag-along дає мажоритарному власникові право приєднати міноритарний пакет під час продажу своєї частки. Таке приєднання збільшує ліквідність часток, хоча й не завжди є вигідним для власника міноритарного пакета частки [7]. 

Вихід із deadlock. Доволі часто deadlock, або ж тупикові ситуації, виникають в товариствах у разі настання яких подальше функціонування компанії неможливе. Класичним deadlock є неможливість прийняти спільне рішення учасниками товариства, які володіють частками у статутному капіталі в розмірі 50 % кожен [7]. Існує декілька варіантів виходу з таких ситуацій: Російська рулетка, Техаська перестрілка, Мексиканська перестрілка, Голландський аукціон та інші практики [8]. 

Non-compete agreement. Таке положення «про не конкуренцію» включає безліч варіантів: не переманювати клієнтів товариства, не здійснювати подібну діяльність після виходу з товариства. В українському корпоративному праві таке положення поки що не набуло поширення, проте закордоном практика «не конкуренції» є вживаною [9]. Проте, обмеження «про не конкуренцію» після виходу з товариства мусить бути розумним і, як свідчить встановлюються від 6 [9] до 12 місяців [10]. 

З огляду на викладене, є підстави констатувати, що нині в Україні є низка переваг укладання корпоративних договорів. 

Література:

1. Рябова К. О. Правова природа корпоративних договорів. Юридичний вісник Національного авіаційного університету. 2018. URL: http://jrnl.nau.edu.ua/index.php/UV/article/download/13435/18666 

2. Загороднюк Г. Міжнародний досвід: корпоративні договори за англійським правом. № 10. 2018. URL: https://www.dlapiper. com/~/media/files/insights/publications/2018/04/g-zagorodniukinternational-experience-corporate-agreements-under-english-lawukrcompressed.pdf? la=en&hash=C2584FBDC22E5B8B0273105BAAB8006C311F15FD

3. Корпоративний договір: переваги для бізнес-партнерів. URL: https://legalaid.ua/ua/article/korporatyvnyj-dogovir-perevagy-dlya-biznes-partneriv/ 

4. Кузьменко А. Нюанси корпоративних договорів. URL: https://www.facebook.com/watch/live/?v=493114548259823&ref=watch_permalink 

5. Безсмертна М. Корпоративний договір: переваги та перспективи. URL: https://loyer.com.ua/uk/30335-2/ 

6. Голосові зв’язки акціонерів. Про нові можливості корпоративного договору. URL: https://vkp.ua/ua/publication/golosovi_zvyazki_aktsioneriv_pro_ novi_mozhlivosti_korporativnogo_dogovoru 

7. Оленич А. Важливість корпоративного договору в українських реаліях. URL: https://uz.ligazakon.ua/ua/magazine_article/EA013496 

8. Tomás Garcés. Mechanisms to unlock deadlocks in joint-ventures or joint enterprises. URL: https://venturagarces.com/en/news/mechanisms-unlock-deadlocks-joint-ventures-2019-10-14/ 

9. Корпоративные договоры в украинских реалиях. URL: https://www.facebook.com/watch/live/?v=2361437390846925&ref=watch_permalink  

10. How long is too long? Construing non-compete restrictions in shareholders’ agreements. URL: https://www.whitecase.com/publications/alert/how-long-too-long-construing-non-compete-restrictions-shareholders-agreements